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Une employée devient auto-entrepreneur ? Attention !!!

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Précisions techniques et juridiques sur le salariat déguisé et les risques encourus.

La question du passage forcé du salariat à l’auto-entreprise est récurrente, notamment dans les interrogations de nos membres.

La réponse de la Fédération à ce cas particulier tient en deux points :

  • un employé ne peut être contraint de signer un contrat qui le forcerait à devenir auto entrepreneur et travailler sous contrat de service, le tout visant à exonérer l’employeur de cotisations sociales qui seront exclusivement à sa charge
  • S’il est licencié pour une raison quelconque (hors départ à la retraite bien sûr), il doit faire valoir ses droits. Tant qu’il est employé, il conserve bien évidemment ses droits d’employé.

Le point majeur est celui du contrat. La jurisprudence est de fait très claire à ce sujet, et on oublie d’en parler en ces temps de succès de l’auto-entreprise, parce que c’est un point délicat et bloquant, il faut le reconnaître. Il faut revenir à une petite explication juridique du contrat de travail.

  • Le droit du travail régit les relations entre employeurs et salariés. Il est, par essence, très protecteur avec ces derniers, s’agissant d’une relation contractuelle déséquilibrée, que l’on pourrait comparer à celle existant entre professionnels et consommateurs en droit de la consommation.

    Rappelons le principe : l’existence d’une relation de travail salarié ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs.

    Il appartient au juge en application de l’article 12 du NCPC de rechercher ces conditions de fait en vue de procéder à une éventuelle requalification de la relation contractuelle liant les parties.

    Il est donc important de déterminer quels critères caractérisent une relation de travail et donc l’existence d’un contrat de travail afin de déterminer si les règles de droit du travail sont applicables à une situation donnée ou non.

    Le contrat de travail met en relation deux contractants, l’employeur et le salarié, ayant des obligations l’un envers l’autre et par lequel une personne (le salarié) s’engage à travailler pour le compte et sous la direction d’une autre personne (l’employeur), moyennant rémunération.

    Trois éléments le caractérisent donc, parmi lesquels le dernier est prédominant puisque c’est l’essence même de la relation de travail :

  • la fourniture d’un travail
  • le paiement d’une rémunération
  • l’existence d’un lien de subordination

Partant de ce constat, on ne peut que s’attendre à ce que la jurisprudence, encore inexistante pour le jeune régime de l’auto-entrepreneur, ne procède très rapidement à un certain nombre de redressements de situations inacceptables. Le contrat proposé ci-dessous fait apparaître un lien explicite de subordination de l’assistante de vie, et ce d’autant plus que ce contrat ne fait en réalité que reprendre le contrat de travail préalablement existant.

Reste à savoir ce que déciderait la Cour de Cassation devant une telle situation, l’employeur étant dans l’impossibilité de toute façon de réemployer l’assistante de vie, puisque cette dernière est en âge de prendre sa retraite. Le cas est complexe, mais la décision revient aux deux acteurs de la situation, tant à l’employeur qu’à « l’employée – auto-entrepreneur ». L’un risquant de se voir forcé de payer des indemnisations supplémentaires pour avoir exploité le statut et l’ex-employée, l’autre risquant de perdre cette opportunité de salaire supplémentaire à sa retraite.

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